Naczelną zasadą w zakresie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego jest to, że osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych państwach członkowskich UE, podlega ustawodawstwu tego kraju, w którym wykonuje pracę najemną.
Warunkiem jest jednak faktyczne wykonywanie danej pracy na terytorium tego państwa członkowskiego, nie zaś samo zawarcie tam umowy o pracę.
Powyższe potwierdza odpowiedź Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 27 marca 2018 r. na interpelację poselską nr 20094 w sprawie nieprawidłowości w koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Oto co w niej stwierdzono:
Art. 13 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (DZ. U. L 200 z 7.6.2004, str. 1), (zwanego dalej rozporządzeniem nr 883/2004), stanowi, że osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych państwach członkowskich, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego, w którym wykonuje pracę najemną.
Warunkiem dla zastosowania ww. przepisu jest faktyczne wykonywanie danej pracy przez osobę zainteresowaną na terytorium tego państwa członkowskiego, nie zaś samo zawarcie przez nią umowy o pracę. Jeżeli bowiem ocena faktycznej sytuacji pracownika różni się od sytuacji przedstawionej w umowie o pracę, instytucja właściwa powinna oprzeć swoje ustalenia na rzeczywistej sytuacji pracownika, a nie na przedmiotowej umowie (orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 października 2012 r. w sprawie C-115/11 Format).
Ocena każdego przypadku, tj. wyłączenia osoby zainteresowanej z polskiego systemu ubezpieczeń społecznych, w związku z wykonywaniem pracy najemnej w innym państwie członkowskim UE jest dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla danej sprawy. Przepisy wykonawcze zawarte w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 kwietnia 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. U. L 284, 30.10.2009, str. 1) (zwanego dalej rozporządzeniem nr 987/2009), określają procedurę, którą mają obowiązek realizować instytucje ubezpieczeniowe poszczególnych państw członkowskich, w celu prawidłowego ustalenia ustawodawstwa właściwego dla osoby zainteresowanej.
Procedura ustalania ustawodawstwa w sytuacjach uregulowanych w art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004 jest określona w art. 16 rozporządzenia nr 987/2009.
W przypadku, o którym mowa w art. 16 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 (gdy osoba poinformuje ZUS jako instytucję miejsca zamieszkania o wykonywaniu pracy w dwóch lub więcej państwach członkowskich), ZUS ustala ustawodawstwo mające zastosowanie w stosunku do tej osoby. Ustalając tymczasowe ustawodawstwo, oddziały ZUS zwracają się do zainteresowanych osób o przedstawienie odpowiednich dokumentów i informacji, które potwierdzają wykonywanie pracy za granicą. Na podstawie tych informacji ustalane jest ustawodawstwo. Takie wstępne określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa ma charakter tymczasowy. Oddział ZUS informuje o ustaleniu ustawodawstwa zainteresowaną osobę oraz wyznaczoną instytucję państwa członkowskiego, w którym wykonywana jest praca. Instytucja zagraniczna uprawniona jest na podstawie art. 16 ust. 3 rozporządzenia nr 987/2009, do poinformowania ZUS w terminie dwóch miesięcy o niemożności zaakceptowania określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii.
Jeżeli instytucja zagraniczna nie skorzystała z tego uprawnienia, a ZUS ustalił, że na podstawie art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004 właściwe jest ustawodawstwo innego państwa członkowskiego, to instytucja właściwa w tym państwie potwierdzi zaświadczenie A1, jeżeli wpłynął do niej wniosek o potwierdzenie tego dokumentu dla danej osoby. Warto przy tym zauważyć, że duże znaczenie dla ustalenia ustawodawstwa mają informacje przekazane przez instytucje innych państw członkowskich w zakresie ustalenia i ewentualnego zweryfikowania faktycznego statusu polskich obywateli zatrudnionych na ich terytorium. Ustalenie tych okoliczności ma podstawowe znaczenie dla prawidłowego ustalenia ustawodawstwa.
Instytucja drugiego państwa może dokonać weryfikacji, czy praca najemna jest faktycznie wykonywana zgodnie z postanowieniami umowy o pracę.
Jeżeli instytucja zagraniczna przekaże informację, że dany pracodawca zatrudniający polskich przedsiębiorców w rzeczywistości nie wykonuje realnej działalności, to oddziały ZUS uwzględniają taką informację ustalając ustawodawstwo na podstawie art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004. Jeżeli praca najemna za granicą w rzeczywistości nie jest wykonywana, to przepis art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004 nie ma wówczas zastosowania.
Ponadto, prowadząc postępowanie w sprawie o ustalenie ustawodawstwa na podstawie art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004, ZUS bada również, czy praca najemna za granicą nie ma charakteru marginalnego. Jest to o tyle istotne, że powoduje to zmianę ustawodawstwa. W świetle art. 14 ust. 5 lit. b) rozporządzenia nr 987/2009, osoba, która w danym państwie członkowskim wykonuje pracę o charakterze marginalnym nie podlega ustawodawstwu tego państwa. Taki przedsiębiorca będzie wówczas podlegał ustawodawstwu państwa, w którym prowadzi działalność na własny rachunek.
Powyższe oznacza, że rozpatrując wniosek o ustalenie ustawodawstwa, w oparciu o art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004, ustalenie jako właściwego ustawodawstwa państwa innego niż Polska jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy osoba faktycznie pracuje na własny rachunek w Polsce i wykonuje pracę najemną za granicą, a żadna z tych aktywności zawodowych nie ma marginalnego charakteru.
W świetle tego przepisu, osoba podlega ustawodawstwu państwa, na terenie którego wykonuje pracę najemną. Jednak aby można było mówić o zastosowaniu tego przepisu, praca najemna musi być faktycznie wykonywana w innym państwie członkowskim. Do zastosowania art. 13 ust. 3 nie jest zatem wystarczające samo zawarcie umowy o pracę z zagraniczną firmą. Oprócz tego konieczne jest faktyczne wykonywanie pracy określonej w umowie o pracę zawartej z zagranicznym pracodawcą.
Jeśli ustawodawstwo zostało wcześniej ustalone, oddział ZUS zobowiązany jest do ponownej oceny sytuacji i ponownego ustalenia ustawodawstwa z uwzględnieniem sytuacji faktycznej. W takim przypadku, będzie to oznaczało zmianę wcześniejszego stanowiska, a zatem również zmianę ustawodawstwa właściwego.
W rezultacie tej zmiany, przedsiębiorca, dla którego zostało wcześniej ustalone jako właściwe ustawodawstwo innego państwa członkowskiego, będzie podlegał polskiemu ustawodawstwu na podstawie art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia nr 883/2004. Zatem faktycznie oznacza to unieważnienie wcześniejszego stanowiska ZUS, jednakże odbywa się to zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa unijnego. W świetle bowiem art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, ZUS jako instytucja miejsca zamieszkania jest zobowiązana do niezwłocznego ustalenia mającego zastosowanie ustawodawstwa.
ZUS nie ma możliwości anulowania dokumentu A1 wydanego przez instytucję innego państwa członkowskiego. Dokument ten może wycofać tylko instytucja, która go potwierdziła. Podstawą do wycofania tego dokumentu będą w szczególności ustalenia dokonane przez daną instytucję i informacja przekazana instytucji zagranicznej przez ZUS o zmianie stanowiska w sprawie ustawodawstwa właściwego.
Jak wspomniano powyżej, ZUS dokonuje ustaleń stanu faktycznego na podstawie dostarczonych przez osobę zainteresowaną informacji i dokumentów, a także w oparciu o informacje przekazywane przez instytucje innych państw członkowskich. Informacje uzyskane z instytucji zagranicznych są szczególnie istotne, ponieważ ZUS ma ograniczone możliwości zbadania, czy praca najemna za granicą jest rzeczywiście wykonywana, a instytucje zagraniczne dysponują narzędziami, które mogą wykorzystać dla zbadania faktycznej działalności gospodarczej firm działających na ich terytorium oraz faktycznego wykonywania pracy przez zatrudnionych w nich pracowników.
Przy założeniu, że praca najemna za granicą jest faktycznie wykonywana, ZUS ustala następnie, czy praca ta nie ma charakteru marginalnego (Praktyczny Poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii, wydany przez Komisję Administracyjną ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, stanowi, iż praca o charakterze marginalnym to praca, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu i zysku ekonomicznego. Poradnik zaleca jako wskazówkę uznanie za pracę o charakterze marginalnym działalności, która zajmuje mniej niż 5 proc. regularnego czasu pracy lub stanowi mniej niż 5 proc. całkowitego wynagrodzenia pracownika).
Zgodnie bowiem z art. 14 ust. 5b rozporządzenia nr 987/2009 tego rodzaju praca nie jest brana pod uwagę dla celów określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie na mocy art. 13 rozporządzenia nr 883/2004. W konsekwencji, osoba, która wykonuje pracę o charakterze marginalnym w jednym państwie członkowskim UE oraz wykonuje pracę (najemną/na własny rachunek) w innym państwie członkowskim UE, jest traktowana jako osoba pracująca wyłącznie w jednym państwie członkowskim (tym, w którym nie wykonuje pracy o charakterze marginalnym).
Podsumowując, jeżeli w trakcie oceny danego przypadku okaże się, że osoba zainteresowana faktycznie nie wykonuje pracy najemnej w innym państwie UE lub jeżeli dana osoba wykonuje pracę w innym państwie UE, ale jest to praca o charakterze marginalnym, ZUS nie ustali w takiej sytuacji ustawodawstwa mającego zastosowanie w oparciu o art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004, lecz na podstawie art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia nr 883/2004 ustali, że dla tej osoby ustawodawstwem mającym zastosowanie jest ustawodawstwo polskie.
Nawiązanie przez ZUS współpracy z zagranicznymi instytucjami ubezpieczeniowymi w przedmiotowym zakresie wynika przede wszystkim z art. 76 rozporządzenia nr 883/2004, który zobowiązuje instytucje państw członkowskich do wzajemnego przekazywania informacji oraz współpracy w celu zapewnienia prawidłowego wprowadzenia w życie rozporządzenia nr 883/2004, a także z art. 2 rozporządzenia nr 987/2009, zgodnie z którym instytucje niezwłocznie dostarczają lub wymieniają między sobą wszystkie dane niezbędne dla ustanowienia i określenia praw i obowiązków osób, do których ma zastosowanie rozporządzenie nr 883/2004.
Prawidłowe wprowadzenie w życie rozporządzeń unijnych obejmuje w omawianych przypadkach nie tylko ustalanie ustawodawstwa mającego zastosowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale także podejmowanie przez instytucje wszelkich działań, których celem jest zwalczanie błędów i nadużyć w ww. obszarze, do czego są one zobowiązane na podstawie decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego (KA) nr H5 z dnia 18 marca 2010 r. dotyczącej współpracy w zwalczaniu nadużyć i błędów w ramach rozporządzenia Rady (WE)nr883/2004 i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego na mocy decyzji KA nr A1 w sprawie ustanowienia procedury dialogu i koncyliacji w zakresie ważności dokumentów, określenia ustawodawstwa właściwego oraz udzielania świadczeń na mocy rozporządzenia nr 883/2004 (obecnie w trakcie procedury rewizji).
Mając na uwadze powyższe, należy zauważyć, że występują sytuacje, w odniesieniu do których pojawiają się podejrzenia, co do umyślnego wykorzystania przepisów unijnych (tzw. „optymalizacja ZUS-u”) w celu obejścia obowiązku ubezpieczenia w Polsce oraz zgłoszenia do systemu ubezpieczeń w innym państwie członkowskim, które przewiduje opłacanie składek ubezpieczeniowych w niższej wysokości. Z tego rodzaju przypadkami mamy niewątpliwie do czynienia przy zawarciu przez osobę zainteresowaną, prowadzącą działalność na własny rachunek w Polsce, fikcyjnej umowy o pracę, zgodnie z którą praca najemna jest wykonywana na terytorium innego państwa członkowskiego, podczas gdy faktycznie osoba zainteresowana wykonuje jedynie pracę na własny rachunek w Polsce. W takich sytuacjach niezbędne jest nawiązanie przez ZUS współpracy z zagranicznymi instytucjami ubezpieczeniowymi oraz podjęcie stosownych działań kontrolnych.
Z informacji przekazanych przez ZUS wynika, że regularnie dokonuje on kontroli pracodawców pod kątem prawidłowości zgłoszenia pracowników do systemu ubezpieczeń społecznych w Polsce/innym państwie członkowskim, a także prowadzi postępowania wyjaśniające zarówno z osobami zainteresowanymi, jak i z instytucjami innych państw członkowskich (m.in. Litwa i Słowacja), w celu zweryfikowania, czy praca najemna za granicą jest rzeczywiście wykonywana. Również instytucje ubezpieczeniowe innych państw członkowskich podejmują działania, zmierzające do wyeliminowania sytuacji, w których dochodzi do obejścia przepisów o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, ponieważ rodzi to dla nich poważne konsekwencje finansowe, z uwagi na obowiązek pokrywania kosztów leczenia oraz wypłaty świadczeń z ubezpieczenia społecznego, pomimo bardzo niskich wpływów ze składek opłacanych od wynagrodzeń o rażąco niskiej wysokości (składki od wynagrodzenia w kwocie 45 EURO miesięcznie).
Podsumowując, należy zatem jednoznacznie stwierdzić, że nie może mieć miejsca sytuacja, w której ZUS, działając w sposób arbitralny, nie respektuje zagranicznych umów o pracę zawartych przez osoby prowadzące w Polsce działalność na własny rachunek. Przypadki, w których ZUS ustala jako właściwe polskie ustawodawstwo w dziedzinie zabezpieczenia społecznego, pomimo deklarowania przez osobę zainteresowaną faktu wykonywania pracy najemnej na terytorium innego państwa członkowskiego UE, (np. na Słowacji lub na Litwie) muszą być uzasadnione tym, iż w wyniku przeprowadzonej weryfikacji stanu faktycznego (czy to na skutek interwencji instytucji zagranicznej, czy też kontroli przeprowadzonej z inicjatywy samego ZUS) z której wynika, iż praca najemna na terytorium innego państwa członkowskiego ma bądź charakter fikcyjny (np. zjawisko firm „skrzynek pocztowych”, które organizują swoją działalność w taki sposób, aby zachować pozory prowadzenia działalności gospodarczej oraz zatrudnienia personelu), bądź też jest to praca, która ma niewielkie znaczenie pod względem poświęcanego jej czasu lub braku osiąganego z jej tytułu realnego zysku ekonomicznego.
W konsekwencji taka praca nie jest brana pod uwagę dla celów ustalania ustawodawstwa właściwego.
We wskazanym na wstępie piśmie z dnia 21 marca br., Członek Zarządu ZUS przypomniał, że nadal istnieje możliwość skorzystania z zapisów ustawy z dnia 9 listopada 2012 r. o umorzeniu należności powstałych z tytułu nieopłaconych składek przez osoby prowadzące pozarolniczą działalność (Dz. U. z 2012 r. poz. 1551). Zgodnie z art. 1 ust. 5 ustawy, jeżeli ZUS wyda decyzję o podleganiu obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności lub decyzję określającą wysokość zadłużenia przedsiębiorca, który otrzymał taką decyzję – dotyczącą należności za okres od 1 stycznia 1999 r do 28 lutego 2009 r. – może wystąpić z wnioskiem o umorzenie tych należności. Podkreślić jednak należy, że ustawa ogranicza termin złożenia wniosku do 12 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji o podleganiu ubezpieczeniom społecznym lub o wysokości zadłużenia.
Warunkiem skorzystania z umorzenia należności na podstawie przepisów ustawy abolicyjnej jest uregulowanie należności niepodlegających umorzeniu przed upływem 12 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji określającej warunki umorzenia lub w terminie wynikającym z zawartej umowy o rozłożeniu zadłużenia na raty. Należności niepodlegające umorzeniu mogą bowiem zostać rozłożone na raty. W tym przypadku umowa o rozłożeniu na raty należności niepodlegających umorzeniu musi zostać podpisana przed upływem 12 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji określającej warunki umorzenia.
Ulga w postaci rozłożenia zadłużenia na raty stanowi dogodną formę uregulowania zobowiązań wobec ZUS, ponieważ umożliwia spłatę zadłużenia w dłuższym okresie. Jej atutem jest nie tylko nienaliczanie odsetek za zwłokę od następnego dnia po dniu wpływu wniosku o udzielenie ulgi, ale również ograniczenie negatywnych konsekwencji dochodzenia zadłużenia w trybie egzekucji.
W przypadku podpisania umowy o rozłożenie należności z tytułu składek na raty, prowadzone wobec zobowiązanego postępowanie egzekucyjne ulega zawieszeniu. Od składek, które zostaną rozłożone na raty, ZUS zobowiązany jest naliczyć do każdej raty – opłatę prolongacyjną w wysokości 50 % stawki odsetek za zwłokę obowiązującej w dniu zawarcia umowy.
